O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou recentemente uma importante questão tributária de interesse direto para sociedades uniprofissionais, como clínicas de saúde, constituídas sob a forma de sociedade limitada (Ltda).
Em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.323), a 1ª Seção da Corte definiu que a simples adoção do regime de responsabilidade limitada não é, por si só, um obstáculo para o enquadramento dessas sociedades no regime diferenciado de Imposto Sobre Serviços (ISS) com alíquota fixa.
Esta decisão traz maior segurança jurídica, derrubando restrições impostas por alguns municípios. As sociedades uniprofissionais, até então, não detinham o direito ao regime especial do ISS fixo, previsto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, que permite o recolhimento do ISS em um valor fixo anual ou mensal por profissional (sócio) habilitado, em vez da tributação sobre o faturamento total da empresa.
A controvérsia levada ao STJ (REsp 2.162.486 e REsp 2.162.487) surgiu porque municípios como São Paulo defendiam que, ao adotar a responsabilidade limitada, o risco patrimonial seria transferido para a pessoa jurídica, rompendo o pressuposto de risco pessoal que historicamente justificava o benefício fiscal, e, portanto, descaracterizando o regime especial.
A Procuradoria-Geral do Município de São Paulo (PGM-SP) argumentava que essa limitação patrimonial quebrava o fundamento do parágrafo 3º do dispositivo legal, justificando a cobrança do imposto pela alíquota variável sobre o faturamento. Contudo, os ministros da 1ª Seção, acolhendo a tese proposta pelo relator, Ministro Afrânio Vilela, entenderam que o foco da análise não é o tipo societário, mas sim a forma como o serviço é efetivamente prestado.
O tribunal firmou a tese de que a adoção da responsabilidade limitada não é impedimento ao regime diferenciado do ISS, desde que sejam observados cumulativamente três requisitos: I) a prestação pessoal dos serviços pelos sócios; II) a assunção de responsabilidade técnica individual; e III) a inexistência de uma estrutura empresarial que descaracterize o caráter personalíssimo da atividade.
O Ministro Vilela destacou que o ponto central do benefício é a “prestação do serviço especializado com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial” e que a jurisprudência da Corte evoluiu para considerar irrelevante a adoção da forma societária limitada. Assim, o benefício só será negado se a fiscalização constatar que a sociedade opera com uma estrutura que se assemelha a uma empresa comum, perdendo o caráter personalíssimo da atividade intelectual.
No caso concreto analisado, o STJ rejeitou recurso do contribuinte porque as instâncias inferiores haviam reconhecido a existência de caráter empresarial em sua estrutura, provando que a forma societária não é o único, mas sim um dos requisitos a serem analisados.
Este entendimento consolida a jurisprudência do STJ, que já vinha se manifestando no sentido de não ser relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica.
Nada obstante, este precedente reforça que o que define o direito ao ISS fixo é a personalidade da prestação do serviço e a ausência de caráter empresarial, e não a mera adoção do regime de responsabilidade limitada, abrindo caminho para que contribuintes autuados indevidamente possam buscar medidas judiciais, como mandado de segurança, ação declaratória ou anulatória.
